75-Jahre-BVerfG / Jubiläum ohne Jubel

Höchstrichterliche Fehl-Entscheidungen zum BWahlG

Im Herbst 1951 hat das Bundesverfassungsgericht seine höchstrichterliche Tätigkeit aufgenommen. Zum 75-jährigen Jubiläum sind bei Jörg Schönenborn in der Fernseh-Sendung „Verfassung im Wandel schützen“ Joachim Gauck und Andreas Voßkuhle als Laudatoren aufgetreten. Zum Festakt am Tag des Jubiläums erschien der Bundespräsident und alles was Rang und Namen hat. Das alles kann aber nicht darüber hinwegtäuschen: Dem Bundesverfassungsgericht ist es seit 1953 nicht gelungen, auf dem umstrittenen Gebiet der Wahl des Deutschen Bundestages Rechtsfrieden zu stiften.

Bewährungsprobe nicht bestanden

Schon seine erste Bewährungsprobe hat das Gericht nicht bestanden. Seit dem 28. September 1951 ist das BVerfG im Amt. Durch das Grundgesetz ist es nicht zuletzt auch zum obersten „Wahlhüter“ bestellt worden. Bei der ersten Deutschen Bundestagswahl von 1949 galt zwar schon eine Sperre von 5 Prozent, aber bezogen auf die regionalen Geltungsbereiche der zehn Bundesländer, die es damals gab. Die Hürde war 1949 als regionale Landessperre ausgestaltet. Die weit überhöhte Bundessperre gab es damals noch nicht. Sie wurde erst mit dem zweiten BWahlG/1953 eingeführt. Diesen „Stabhochsprung“ von der regionalen Landessperre zur deutschlandweiten Bundessperre hat das Gericht akzeptiert. Und das obwohl die Klausel keinerlei Verfassungsschutz kennt.

So ist damals u.a. der Bayernpartei, aber auch der Deutsche Zentrums-Partei das Lebenslicht ausgeblasen worden. Heute sind es die Freien Wähler, die FDP und das BSW, die ins Gras beißen mussten, obwohl sie nach dem Maßstab der 16 regionalen Landessperren in mehreren Bundesländern in das Parlament einziehen würden. Das Verfassungsgericht ließ sich davon nicht beindrucken und hält an der Messlatte einer offensichtlich überhöhten Bundessperre fest bis auf den heutigen Tag. Es muss sich deshalb vorhalten lassen, einer sachwidrigen Fehlentscheidung Vorschub zu leisten.

Im Bereich der Direktwahl gibt es ohnehin keine 5-Prozent-Hürde. Dem Westminster-Modell ist jede Sperrklausel fremd. Und in Großbritannien würde niemand eine solche Verfälschung des Wählerwillens akzeptieren. Widerstand, ja Entrüstung würde sich in den Reihen der britischen Wählerschaft verbreiten, sollte das Unterhaus nach dem Wechsel zur sog. „Verhältniswahl“ dann auch noch eine Sperrklausel nach deutschem Vorbild beschließen. – Das lassen sich die Briten einfach nicht gefallen!  

Höchstrichterlicher Totalschaden

Das Gericht sprach schon 1957 von offenkundigen „Manipulationsmögichkeiten“, trat den Überhängen aber nicht entgegen, nicht zuletzt, weil das niemand beantragt hatte. Ihre Egalisierung durch die noch leidigeren Ausgleichsmandate kam viel später, erst 2013 hinzu. Hans Meyer, der Nestor unter den Wahlrechtsexperten, hat die Entscheidung von 1957 zu seien Lebzeigen als „Mutter aller Irrtümer“ bezeichnet. Das trifft aber nicht zu. Das Gericht hat sich nicht geirrt. Es ist aber untätig geblieben und hat die Dinge laufen lassen. Bei dieser Unterlassung ist es bis zum Fehl-Urteil über die „Zweitstimmen-Deckung“ geblieben. Die Höchstrichter haben also sieben Dekaden gebraucht, um die schon sehr früh erkannten „Manipulationsmöglichkeiten“ nicht länger zu billigen – auch das ein Jubiläum.

Wohlgemerkt: Überhangmandate heißen zwar so, sind ihrer Rechtsnatur nach aber keine wirklichen Mandate. Die sog. „Überhänge“ sind Unterschiedszahlen, d.h. Abstände, also Differenzen, und zwar zwischen den Direktmandaten einer Landespartei einerseits und den von ihr errungenen Proporzmandaten (Listenplätzen) andererseits. Diese Rechnung geht aber nicht auf. Denn Parteien können selbst gar nicht zu Mitgliedern der Parlamente gewählt werden. Wie auch immer: Sind die Listenplätze gegenüber Direktmandaten in der Unterzahl, gilt das nach dem Willen des Gesetzgebers als unzulässig. Sind sie in der Überzahl, geht das den in Ordnung. Vor der Wiedervereinigung fielen die sog. „Überhänge“ im unteren einstelligen Bereich an, waren also eher etwas Exotisches. Das wurde ab 1994 anders. Denn damals kam es zu 16 „Überhängen“.

Weil 1997 vier Richter dafür und vier dagegen waren, konnte der Zweite Senat keine Verfassungswidrigkeit der sprunghaft angestiegenen „Überhänge“ feststellen. 2012 zogen man sich aus der Affäre, indem man die Zügel schleifen ließ: Unzulässig seien nicht die schon 1957 festgesellten „Manipulationsmöglichkeiten“ an sich, sondern nur, wenn dabei mehr als 15 „Überhänge“ entstehen, es sei denn der Überhang werde nachträglich ausgeglichen. Das fügten die Höchstrichter ungefragt hinzu. Deshalb kam, was kommen musste: Es regnete die „Ausgleichsmandate“ zuerst noch zaghaft wie „Hunde und Katzen“, wenig später aber in „Strömen und Bächen“. Für 598 Sitze gab es im 20. Deutschen Bundestag 736 Mandate. Im früheren Reichstagsgebäude tummelten sich also 136 „blinde Passagiere“ – ein höchstrichterlicher Totalschaden. – Und natürlich wollte es niemand gewesen sein.

8,05 Mio. ungültige Splitting-Stimmen

Einem Tohuwabohu gleicht auch die Rechtsprechung zum sog „Stimmen-Splitting“. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist „der wirkliche Wille“ zu erforschen. So steht es im Allgemeinen Teil des BGB. Doch die Richter schlugen auch das in den Wind: Wer mit zwei Stimmen wählt, darf beide gegeneinander richten, also mit der Erststimme den favorisierten Kandidaten auswählen und mit der Zweitstimme „fremdgehen“. Lässt sich nicht feststellen, was der Splitting-Wähler am Ende wirklich gewollt hat, ist der Stimmzettel ungültig. Ungültige Stimmen sind auszusortieren und zu verwerfen.

Wie die Richter ficht es auch die Wahlleiter nicht an: Obwohl ungültig, wurden die Splitting-Stimmen immer mitgezählt. So auch bei der Wahl zum 21. Deutschen Bundestag. Aus einer Überschlagrechnung geht hervor: Bei der Bundestagswahl v. 25. Februar 2025 gab es 8,05 gespaltene, d.h. ungültige Willenserklärungen des Wahlvolkes: denn bei 3,98 Mio. Stimmzetteln fehlte die sog. „Zweitstimmen-Deckung“; und bei ca. 4,05 Mio. von ihnen die „Erststimmen-Deckung“, die Weiterungen durch die Sonstigen Parteien, die noch hinzukommen, nicht gerechnet. Die Verfassungsrichter zogen jedoch die gespaltene Willenserklärung der Wähler niemals in Zweifel und tun das noch immer nicht.

Das BVerfG hat höchstrichterlich entschieden, das windschiefe Gebäude des BWahlG, wie es seit 1949 entstand, sei „in seinen Grundzügen eine Verhältniswahl“. Leider hält auch das einer Nachprüfung nicht stand. Gewählt wird seit 1953 zwar auf einem Stimmzettel, aber mit zwei grundverschiedenen Stimmen: einer Erststimme für die Personenwahl in den 299 Wahlkreisen und einer Zweitstimme für die Parteienwahl in den 16 Bundesländern. Zwei verschiedene Stimmen sind zwei verschiedene Wahlen. Diese hybride Doppelwahl wäre vielleicht noch irgendwie zu verschmerzen, wenn wenigstens die Zahl der Wahlkreise und der Mitglieder des Parlaments – im Sinne der „personalisierten Verhältniswahl“ – übereinstimmen würde. Doch das tut sie nicht. Denn die 299 Wahlkreise bleiben weit hinter den 630 Parlamentariern zurück. Zweimal können deshalb überhaupt nur 299 Abgeordnete gewählt werden. Bei den verbleibenden 331 Abgeordneten ist das unmöglich. Darüber kann “a priori“ nur einmal, und zwar allein mit der Zweitstimme votiert werden. – Viel ungleicher geht es nicht!

Zweimal wählen, wozu?

Der 21. Deutsche Bundestag setzt sich also zusammen aus 299 Direktmandaten, die fakultativ auch mit der Zweitstimme gewählt werden können, aber nicht zweimal gewählt werden müssen, und aus 331 Proporzmandaten (Listenplätzen), über die gar nicht zweimal abgestimmt werden kann, weil es dafür nicht genug Wahlkreise gibt. Die deutsche Doppelwahl ist also ein völlig überfrachtetes Monstrum, ein „mixtum compositum“, ein Mischmasch aus zwei verschiedenen Verfahrensweisen, die nicht emulgie­ren. Leider hat das Verfassungsgericht bisher nicht die Kraft gefunden, sich von diesem typisch deut­schen Sonderweg zu verabschieden und den „gordischen Knoten“ mit dem Schwert der Justiz zu durchtrennen. Für 331 Mitglieder des Bundestages gilt also die sog. „Verhältniswahl“. Doch: „Eine bloße Verhältniswahl schließt die Verfassung aus.“ – Originalton aus der Nachrücker-Entscheidung des BVerfG. An dieses „obiter dictum“ aus den eigenen Reihen wollen die Richter, die heute am Ruder sind, natürlich nicht erinnert werden.

Wie gesagt, der 21. Deutsche Bundestag hat 630 Mitglieder. Davon wurden 23 Direktmandate – nachträglich – annulliert! Das trifft zu. Doch die Zahl der 630 Abgeordneten ging nicht um 23 Köpfe zurück. Vielmehr stiegen die Proporzmandate (Listenplätze) von 331 um 23 auf 354 Sitze an, während die 299 Direktmandate um 23 auf 276 Köpfe zurückfiel. Das alles ohne Wahlentscheidung! Erschwerend kommt hinzu: Über die 354 Proporzmandate wurde mit starren Listen der Parteien im Wege einer pauschalen Blockwahl votiert. Doch Blockwahlen erfüllen die Wahlrechtsgrundsätze nicht, wie sie in Art. 38 GG niedergelegt sind. Die Abstimmung „en bloc“ ist offensichtlich weder unmittelbar (direkt), noch ist sie frei. Außerdem ist eine Wahl mit zwei verschiedenen Stimmen natürlich niemals gleich, sondern ungleich.

Die „bloße“ Verhältniswahl“, wie sie im 21. Deutschen Bundestag bei 354 Proporzmandaten (d.h. Listenplätzen) anzutreffen ist, war nicht verfassungskonform und kann es auch niemals werden!

Geburtsfehler der Republik

Der Geburtsfehler der Republik ist die typisch deutsche Doppelwahl. Niemand darf zweimal zur Wahlurne gehen: …natürlich nicht! Wahlfälschung ist strafbar. Auch zweimal abstimmen auf ein und demselben Stimmzettel, das ist unzulässig und macht den Stimmzettel ungültig, bleibt aber die gängige Praxis seit 1953. Dieses Verfahren widersprach von Anfang an dem römisch-rechtlichen „ne bis idem“-Gebot, sich nicht zweimal über die gleiche Sache einzulassen. Das gilt für das Strafrecht, das Eherecht, das Erbrecht und das Staatsbürgerecht. Also keine Doppel-Strafe, keine Doppel-Ehe, kein Doppel-Testament und kein Doppel-Pass. Und natürlich auch keine Doppel-Wahl!

Die Doppelwahl ist die Mutter aller Missstände. Wer zweimal wählt, wählt einmal zu viel. Das klassische „Westminster-Modell“ folgt aus gutem Grund dem Prinzip „one man one vote“. Es hat sich im United Kingdom, im Commonwealth und in den USA, etc. bewährt. Das Verfahren wird in den englischen Urkunden 1429 erstmalig erwähnt. Es kennt keine „Überhänge“, keinen Ausgleich, kein Stimmensplitting, keine Sperrklausel und „last but not least“ auch keine Stichwahl.

Also weg mit der zweiten Stimme? – Ja, was denn sonst. Eine Stimme ist genug!

   

XVI. Wahlrecht / Meine Beiträge zum Schrifttum

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